|
|
|
|
论公证证明行为的行政可诉性
广东省公证处 王映明
[摘要] 随着《中华人民共和国公证法（送审稿）》的出台，长期困扰学术界的公证证明行为的行政可诉性问题，似乎可以拨云见日，一目了然了。对《公证法（送审稿）》中将与公证证明行为有关的纠纷全部归结为民事纠纷，由民事纠纷来调整、管辖，笔者有不同的看法。本文运用行政法的原理、规则，对公证证明行为的行政可诉性问题做一简单论述。
[关键词]公证证明行为 行政可诉性 准行政行为
公证证明行为的行政可诉性在法学理论界和司法实践中一直是个争论不休的问题。在司法实践中，各地法院对公证行为是否属人民法院行政诉讼的受案范围的标准也不一致，有的法院按行政案件受理，有的法院按民事案件受理，有的法院将公证行为拒之门外，认为应由司法行政部门处理。人民法院行政诉讼受案范围的不统一，在司法实践中造成了一定的混乱。2000年3月最高人民法院公布了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，该解释事实上扩大了行政诉讼的受案范围，但是对公证行为是否属于人民法院的受案范围，在新颁布的司法解释中未能得到解决。另外，我国的行政诉讼理论尚未成熟，行政诉讼法律制度远未完善，制度的变迁仍在不断进行中，同时，公证体制改革正在深化，未来的走向并未十分清晰。在这发展的时代，笔者拟用发展的眼光，根据行政诉讼理论与公证工作的实践，对公证证明行为的行政可诉性做一些探析。
一、各地法院对公证行为的行政可诉性的不同实践
1、以公证处为被告，直接以公证处作出的公证行为进行行政诉讼。
2、以司法行政机关为被告，公证处为第三人，以司法行政机关对公证行为作出的有关决定进行行政诉讼。
3、以公证处为被告，直接以公证处作出的公证行为进行民事诉讼。
4、以公证处为被告，由原告选择进行行政诉讼或民事诉讼。
5、不得对公证行为进行诉讼。
二、对公证行为的行政可诉性的不同意见
一种意见认为公证行为属于准行政行为，应纳入行政诉讼的受案范围。主要观点是：首先，公证行为具有具体行政行为的属性。公证行为虽与具体行政行为在行为的实施主体、行为的内容、行为的直接目的等方面有明显不同，但是，公证行为是行使国家证明权的行为，是行政职权行为，具有具体行政行为的本质属性。其次，公证处虽不是行政机关，但却具有准行政机关的特征，应当纳入法律、法规授权的组织范畴。公证处依据行政法规的授权，独立开展公证活动，具有出具公证证明文书的法定职权。中华人民共和国《行政诉讼法》第二十五条规定：“法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告”。第三，公证行为属于准行政行为，当事人对公证行为不服，完全可以以公证处为被告，依照行政诉讼法的规定向人民法院起诉。最后，既然对公证行为能够提起行政复议，那么就可以对公证行为提起行政诉讼。
另一种意见认为，公证处不是行政机关，公证行为也不是具体行政行为。公证行为不具有行政管理的内容和属性，法院不应受理对公证行为提起的行政诉讼。其依据是：一是公证机关不具有行政主体资格，因为《公证暂行条例》并未规定公证处为行政机关，公证处是行政机关还是法律、法规授权的组织，目前尚无定论；二是公证机关作出的公证行为是国家证明机关行使国家证明权的行为，国家证明行为不能被视为具体行政行为；三是公证并未改变当事人的权利义务关系 ；四是公证行为除债权文书外，不具有必然的拘束力、强制力；五是公证行为可以提起行政复议不等于可以提起行政诉讼；六是经公证的事项在履行过程中发生纠纷，当事人可以选择调解、仲裁或直接向人民法院起诉，这与具体行政行为明显不同；七是在法律、法规没有规定和最高人民法院没有做出司法解释之前，当事人对公证行为不服，以公证处为被告向人民法院起诉的，目前尚无法律依据。 持此种意见的部分人士进一步认为，从国家权力社会化的趋势看，公证行为将逐步由非政府的自治组织行使，不应由行政机关来行使，世界上大多数国家的公证行为都是由非政府的自治组织行使的。现在各地的公证机关正在改革中，将逐步与政府脱钩，成立非政府的自治组织，公证行为将具有民事行为的性质，发生的纠纷应适用民事诉讼。
三、对公证行为的行政可诉性争论的焦点
对公证行为行政可诉性的争论，概括起来主要是围绕以下几个问题展开的。一是关于公证处的性质。即公证处是否国家行政机关，或是准行政机关，或是法律、法规授权行使行政职权的单位，或是社会中介组织，或是普通民间团体。二是关于公证行为的性质。即公证行为是否具体行政行为，或是准行政行为，或是民事行为。三是准行政行为是否可诉。
笔者认为，一是关于公证处的性质。由于我国幅员辽阔，各地的社会经济发展水平很不平衡，同时公证体制改革正在各地以不同速度进行着，公证处的性质差异很大。有些地方的公证处是行政编制，属行政机关，我国的《公证暂行条例》第三条也规定“公证处是国家公证机关”；有些地方的公证处经过机构改革后，改为事业单位，与司法行政机关未完全脱钩，并仍依照我国的《公证暂行条例》行使着国家证明职能，可以被看作准行政机关，或是法律、法规授权行使行政职权的单位；有些地方的公证处经过更彻底的改革，与司法行政机关完全脱钩，转变为社会中介组织，并仍依法行使着国家证明职能，也可以被看作法律、法规授权行使行政职权的单位；至于从事民间证明活动（或称“私证”）的组织，我国似乎还没有这方面的实践，而且与公证处不属于一个概念。总之无论是何种性质的公证处，都是行使国家证明权的主体，具备行政行为的主体要素。二是关于公证行为的性质。根据我国《公证暂行条例》第二条的规定，公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利的合法利益。它包括财产赠与、分割、证明亲属、收养关系、证明身份、学历、出生、婚姻状况、生存死亡、证明文件属实等。可见，公证行为是通过国家公证机构来确认并宣告相对人的法律地位或权利义务是否存在的活动，是行政国家证明权的行政职权行为，它具有对相对人权利、义务关系作出确认的证明效力，具有确定力、拘束力和间接执行力，同时还具有效力先定特权，从这一点上说与具体行政行为的本质内涵是相同的，不应将其看作民事行为。但是，具体行政行为必须是法律行为，也就是必须要发生一定的法律后果，使行政法上的权利义务得以建立、变更或者消灭，而公证行为虽然涉及相对人的权利义务，但不直接建立、变更或者消灭权利义务，是一种观念上的表示，因而公证行为属于准行政行为 （准行政行为是指，符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为）。三是准行政行为是否可诉。根据我国《行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的行政诉讼：”，这里将可诉行为限定在具体行政行为，如果严格执行此条规定，则准行政行为不可诉。但是，2000年3月10日开始实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的一个重要特点，就是搁置了具体行政行为的概念，扩大了行政案件的受案范围。其第一条第一款的规定“公民法人或其他组织 对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”公证行为是对公民、法人或其他组织权利、义务产生实际影响的行政证明行为，是依据法律法规的授权代表政府行使行政管理职权的公务行为，因而是可诉的。实践中，有的地方法院拗于《行政诉讼法》关于具体行政行为的规定，要求公证行为必须经申诉，由司法行政机关作出有关决定，转化为具体行政行为后，才能进行行政诉讼，有的地方法院则直接对公证行为进行行政诉讼。从我国行政诉讼受案范围正在逐步取消一些不适当的限制，逐步走向扩大的趋势来看，准行政行为的可诉性问题将不再成为一个问题。
四、对发展中的公证行为的行政可诉性的一点思考
随着司法部《关于深化公证工作改革的方案》的出台和深入实践，改制后的公证处将成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人，同时要实行司法行政机关行政管理与公证员协会行业管理相结合的公证管理体制，并在公证领域引入竞争机制，促使公证工作走市场化的道路，在市场监督和调节下实现自我约束，最终达到公证的公正。 在这个改革方向的指引下，有些作为社会中介组织的公证处，甚至一些事业单位性质的公证处，虽然其行使的是国家证明职能，但其运作模式已经市场化，如果不看“公证”二字，已经和民间证明活动（私证）相仿。比如说，目前正在逐步推行的公证赔偿和公证责任保险，规定对公证改制后办理的公证事项中是致使公证当事人、利害关系人遭受经济损失应当依法承担民事赔偿责任，实行公证过错赔偿。这就出现一个怪现象，本来公证行为是行使国家证明职能的准行政行为，应该适用行政诉讼，承担行政责任，适用国家赔偿法，国库列支赔偿金，但有些地方的公证责任却更象是民事责任，适用民事赔偿标准，赔偿金由公证责任保险中列支。在此情况下，有些地方对公证行为适用民事诉讼方式似乎多了几分合理性。
那么从社会发展和公证体制改革的角度上说，应该采取何种诉讼方式来对公证行为的相对人或相关人进行救济呢？先分析一下行政诉讼和民事诉讼的主要区别：一是归责原则不同。行政诉讼的归责原则主要是合法性原则，即证明公证行为不合法；民事诉讼的归责原则是过错责任原则，即证明公证行为有过错。过错责任原则相对于合法性原则而言更严格一些，适用民事诉讼对原告不利。二是举证责任不同。行政诉讼适用举证责任倒置，即主要由被告公证处来举证；民事诉讼适用谁主张，谁举证，即主要由原告举证。显然适用民事诉讼对原告不利。三是赔偿责任不同。行政诉讼适用国家赔偿法，国库列支赔偿金；民事诉讼适用民事赔偿标准，赔偿金由公证处自行解决。因我国的国家赔偿碍于国库不够充裕，属不完全赔偿或象征性赔偿，适用民事赔偿对原告有利。笔者认为，既然公证体制无论怎样改革，公证行为始终是行政国家证明权的行政职权行为，就注定公证机构与相对人之间不可能是完全的平等的民事关系，公证机构就相对人而言始终处于类似行政机关的优势。为了在两者的地位中寻求平衡，应当采取行政诉讼的模式，加大公证机构的诉讼义务。同时，考虑到公证机构市场化运作的实际情况，赔偿责任可适用民事赔偿标准，不作为国家赔偿。总的来说就是适用一种特殊的行政诉讼，或称行政诉讼附带民事赔偿。 |
|
|
